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2010年司法考试卷四经典考题(十二 )
来源:LG400川渝分校  作者:LG400川渝分校  发布时间:2010.08.05

   200251日,中国旅游业饭店协会制定的《中国旅游饭店行业规范》在成员内部生效,作为一个行业协会制定的内部自律性规范,本不应该在社会上产生重大影响。但是,由于该规范第29条规定,饭店可以谢绝消费者自带酒水,因而引起了媒体和消费者的广泛注意。一些媒体认为饭店业协会的这一规定是强盗逻辑,也有消费者认为这是对消费者法定权利的公然侵犯。人民网就此进行了网上调查,结果有81%的投票网友持反对态度。

  作为一名法律工作者,请利用你掌握的法学理论及相关知识,谈谈对此事的看法。

  答题要求:

  1)用相关的法学知识阐述你的观点和理由;

  2)说理充分,逻辑严密,语言流畅,表述准确;

  3)答题文体不限,字数不少于500字。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

    【答题思路】 近几年司法考试对于论述题,比较喜欢考查民众身边的法律生活问题。饭店不准自带酒水,考生每个人都可能经历过,但是否每个人都进行过法律上的思考?对于本题,考生首先要明确饭店本身的地位,即其不是行政主体,也不是垄断性的公务服务性组织,所以其经济行为应该适用民法。确定论述题主要考查民法方向后,考生就应该从民法的几个基本原则入手进行作答。本题主要考查的是合同自由性原则,还有些牵涉到了格式条款的问题,考生只要抓住这两个方面作答,这道题就会迎刃而解。

   [参考答案]

“禁带酒水”的行规并不违法

    饭店作为市场经济中的个体,有权在合法范围内做出一些规定。材料中,在中国旅游业饭店协会制定的“行规”中,规定“饭店可以谢绝消费者自带酒水”,其并不违法。我认为,该规定只是市场经济中一种正常的商业措施,是消费者与饭店这两个市场经济中的平等主体间的一种博弈。理由有如下几点:

    首先,消费者与饭店两者属于平等的民事主体,消费者到饭店用餐的行为属于民事行为。在民事行为中,合同自由原则是一项基本原则,即民事主体可以在法律允许的范围内,自由地实施民事法律行为,创设其权利义务,任何机关、组织或个人均不得非法干涉。合同自由原则的确立对于建立市场经济的新体制具有基础性意义,也是对民事主体资格能力的充分肯定和尊重。合同自由原则一般包括缔约自由、变更和解除合同的自由、选择合同相对人的自由、选择缔约内容和方式的自由以及自主决定争议解决方式的自由。而饭店可以根据行规自由创设针对消费者的“禁止自带酒水”的义务,这是合同自由原则的一种体现。

    其次,在合同自由原则中,当事人有选择相对人的自由,这一自由在市场经济的环境下至关重要,正是这一点体现出了自由竞争的意义所在。选择相对人的自由不同于缔约自由,因为在有的情况下可以缔约,不一定能够选择自己的相对人,比如一些垄断性的公用事业服务等就是如此。但在完全竞争的条件下,消费者的这一权利可以非常便利地实现。而材料中,并非所有的饭店都禁止消费者自带酒水,即使旅游业饭店协会的成员单位,也并非都禁止消费者自带酒水,因为根据自律性的规范,旅游业饭店协会的酒店“可以”禁止自带酒水,也可以不禁止消费者自带酒水,所以消费者的选择权并没有被损害。

    最后从合同的角度来看,饭菜的价格、质量与禁止自带酒水都是合同的组成部分。如果消费者接受其中的某些条款而不认可合同的其他条款,该消费合同实际上没有成立,消费者自然不能到该酒店消费。

    当然,饭店在做出“禁带酒水”的规定时,必须以明显的方式告知消费者,否则有可能对消费者构成欺诈。因为“禁带酒水”在合同法上属于格式条款,而提供格式条款的一方必须采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。

    总之,禁止消费者自带酒水,从表面上看是限制了消费者的权利,但由于酒店业竞争非常充分,消费者完全可以进行利益衡量,选择是否在该酒店进餐,实际上并没有限制消费者的选择自由,而且这也正恰恰体现了市场经济社会合同自由的原则,该行为并不涉及违法问题。

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